A liminar foi concedida na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº 5464 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOB) que tem por objeto a declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

 

Cabe dizer que o Convênio ICMS 93/2015 foi publicado com o objetivo de regulamentar as regras advindas da Emenda Constitucional nº 87 que, por sua vez, alterou a sistemática de recolhimento do ICMS.

 

O Convênio ICMS 93/2015 dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações de vendas que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

 

A redação anterior do texto constitucional determinava que a alíquota interestadual somente seria adotada, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, hipótese em que caberia ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente entre a alíquota interna e a interestadual. Caso o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interna. A nova redação, por sua vez, determinou a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e dispôs caber ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e alíquota interestadual.

 

Ademais, a referida emenda constitucional atribuiu ao remetente, no caso do destinatário que não for contribuinte do imposto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto acima indicado.

ANTES E DEPOIS – ENTENDA:

 

- Operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado:

 

- ANTES: Nessas operações o ICMS era devido integralmente ao Estado de origem.

 

- DEPOIS: O Estado de origem terá direito ao imposto corresponde à alíquota interestadual e o Estado de destino terá direito à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

 

ENTENDENDO MELHOR: Para o Estado de São Paulo é considerada uma operação interestadual destinada a não contribuinte quando a entrega da mercadoria for feita em outro Estado pelo estabelecimento remetente ou por sua conta e ordem.

 

Ocorre que o Convênio 93/2015 ao ser publicado com o intuito de regulamentar as novas regras advindas com a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou por gerar inúmeros transtornos operacionais e econômicos ao contribuinte e, ainda mais grave, ultrapassou os poderes no campo legislativo, pois disciplinou regras que caberiam ao campo de competência de lei complementar e, assim, tornando-se eivada de vício de inconstitucionalidade.

 

Diante disso, inúmeras Entidades, incluindo a AFRAC – Associação Brasileira de Automação para o Comércio, ACSP – Associação Comercial de São Paulo, Abcomm – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, Sebrae Nacional, dentre outras, movimentaram-se a fim de demonstrar os prejuízos incalculáveis que o Convênio 93/2015 gerou a todas as empresas nacionais. Foram realizadas reuniões juntos aos órgãos governamentais, encaminhamentos de ofício ao Ministério da Fazenda e ao CONFAZ e, por fim, o ajuizamento de demandas judiciais.

Como visto acima, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou a ADI (Ação Declaratório de Inconstitucionalidade) visando a declaração de inconstitucionalidade da cláusula nona do convênio em comento. A referida cláusula determina que as disposições do convênio aplicam-se aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

 

O vício de inconstitucionalidade da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 se torna mais patente e de um prejuízo ainda maior, visto que fere inúmeros dispositivos da Constituição Federal criando excessiva burocracia e prejuízos financeiros, diante do aumento expressivo da carga tributária, às empresas optantes do Simples nacional.

SIMPLES NACIONAL - ENTENDA: Com o Convênio 93/2015, através da cláusula nona, as empresas optantes pelo Simples Nacional foram também incluídas como obrigadas a cumprir com a nova sistemática de recolhimento do ICMS, porém esta alteração gerou inúmeros transtornos burocráticos desarrazoados as empresas nacionais e de valor inestimável as pequenas empresas optantes pelo Regime do Simples Nacional.

Na ADI nº 5469 a Abcomm cita as seguintes obrigações geradas pelo Convênio 93/2015 às empresas optantes pelo Simples Nacional:

 

a) Aumento exponencial da carga tributária;

b) Busca de um grande número de informações para o recolhimento do diferencial de alíquota, fundo de amparo à pobreza e partilha: alíquotas e bases de cálculo;

c) Pesquisa das guias em cada legislação estadual para o correto recolhimento;

d) O contribuinte poderá necessitar gerar e pagar até 4 (quatro) guias diferentes, dependendo de cada Estado;

e) Deve ser requerida inscrição estadual para cada Estado que o pequeno empresário remeta mercadoria; etc.”

 

Verifica-se a insustentabilidade de uma micro empresa ou empresa de pequeno porte em “arcar” com as obrigações deste Convênio, demonstrando a inconstitucionalidade do assunto, pois a Constituição Federal prevê quer as empresas optantes pelo Simples Nacional devem receber tratamento tributário diferenciado.

 

Diante do patente vício de inconstitucionalidade da cláusula nona, foi concedida a medida cautelar para suspender a eficácia da referida cláusula nona do Convênio 93/2015 até o julgamento final da ADI nº 5464.

 

A Abcomm – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico ajuizou a ADI nº 5469 visando a declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1º, 2º, 3º, 6º e 9º do Convênio ICMS 93/2015 que está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli, porém ainda pendente de análise deste ilustre relator.